임상의사를 위한 ‘상해진단서’ 작성시 주의사항

▷말을 시작하며....
상해진단서의 무용론이 있지만 아직도 많은 정형외과의사들은 상해진단서를 발부합니다. 그러나 무심코 발행된 상해진단서에 자신도 모른 문제점이 생기면서 법원/검찰청에 불려가는 일이 종종 생깁니다. 아직도 한 번도 법원/검찰에서 전화가 안 왔다면 여러분은 운이 좋은 것입니다. 필자는 본의 아니게 자주 불려 다니면서 잘 훈련이 되었습니다. 이 시간을 통해서 상해진단서의 맹점을 짚어 보고, 진료하면서 실수를 예방하는 방법을 알아보도록 하겠습니다.
어느 날 ‘따르릉’하고 진료실로 전화가 걸려와 받아보니, 검찰청 수사관이란 분이 필자가 발행한 진단서에 대해서 궁금한 게 있다고 했습니다. 검찰청에서 전화가 오니 긴장도 되고 귀찮기도 했습니다. 요지는 왜 보통 1-2주 정도의 진단이 나가야 하는데 3주짜리 진단이 나왔냐는 얘깁니다. 또한 ‘환자와 친분이 있는 사이냐’ ‘가해자가 항의 전화가 오지 않았느냐’ 하면서 필자를 은근히 압박했습니다. 바로 상해진단서를 잘 공부해야하는 이유입니다.

▷진단서에 대한 기초 법률지식
우리가 흔히 진단서라고 발행하는 서류의 종류는 매우 다양합니다. 이 중 크게 스트레스를 주는 문서는 없습니다. 그러나 상해진단서, 사망진단서, 감정서는 우리가 잘 써야 하는 분야임에도 불구하고 불행하게도 학교에서 또는 수련과정에서 배운 적은 없습니다. 왜 잘 써야 하냐면 다른 상대방과의 이해관계가 있는, 법적 쟁점이 될 수 있는 문서이기 때문입니다. 다음 기회에 신체감정서나 후유장해진단서 등에 대해서 정리해 보기로 하고 오늘은 상해진단서에 대해서만 준비했습니다.
문서와 관련 잘못을 처벌하는 범죄로 문서위/변조죄(헝법 제225조,제231조)와 허위문서작성죄가 대표적입니다. 우리가 주의할 것은 허위진단서 등 작성죄(형법 제233조)입니다. ‘허위문서작성죄’는 원칙적으로 ‘공문서’만을 대상으로 합니다. 유일하게 사문서를 대상으로 정상적으로 작성권한 있는 자를 처벌하는 하는 범죄가 바로 형법 제233조 허위진단서등작성죄 입니다. 즉 작성내용을 가지고 사문서발행 행위을 처벌하는 유일한 범죄입니다.
형법 제233조에는 ‘의사가 허위의 진단서/검안서/ 또는 생사에 관한 증명서를 작성한 때는 처벌한다’라고 되어 있습니다. 여기서 공부할 부분은 ‘허위’와 ‘진단서~~증명서’부분입니다. 의사가 허위 ‘소견서’를 작성하면 어떨까요?, 진단서가 아닌데요. 혹시 처벌을 면하지는 않을까요?.  어떤 의사가 허위 소견서를 작성해서 문제된 사안에서 대법원은 ‘건강상태를 증명하기 위해서 작성된 것이라면 형법 제233조에서 말하는 진단서에 해당한다.’라고 판시했습니다.(대판 1990.3.27. 89도2083) 쯧쯧 처벌이 되었군요.
그런데 허위진단서에서 ‘허위’란 무엇일까요? 과연 진찰을 개을리 했거나 착오를 일으켜 오진을 해도 형법 제233조에 처벌을 받을까요? 허위라는 것은 고의인데, 착오는 실수에 해당하지 않나요? 이 점에 대해서도 대법원의 판례가 있습니다. ‘의사가 진찰을 소홀히 한다거나 착오를 일으켜 오진한 결과로 객관적으로 진실에 반한 진단서를 작성한 경우는 허위진단서작성에 관한 인식이 없으니 죄는 성립하지 않는다.’ (대판 1978.12.13 78도2343) 허위작성이란 ‘객관적 진실에 반하는 내용을 고의로 의식적으로 기재하는 것’을 말합니다. 만일 골절이 아니라고 생각했음에도 불구하고 골절진단서를 작성하였는데, 추후 MRI 등으로 공교롭게 골절이 확인 되었다면 이 죄목으로 처벌받지 않습니다. 왜냐하면 객관적 진실에 반하지 않으니까요.  또 아는 사람이라고 환자를 진찰하지도 진단서를 발행하는 경우도 있는데 절대 하지 마십시오. 역시 형법 제233조로 처벌 됩니다.
귀찮아서 상해진단서 발급을 거절할 수 있을까요? 의료법 제18조에서는 ‘정당한 이유없이 거부하지 못한다.’라고 되어있습니다. 그러므로 원칙적으로 상해진단서는 발급을 해야 하고 확진을 위한 진단검사(CT,MRI)장비가 없다는 등의 이유로 즉 예외적으로 정중하게 거부할 수 있습니다. 기교적으로 애매한 소견서 등을 발급하면서 정확한 진단을 피해나가는 방법을 사용해서 자신이 없는 상해진단서작성의 부담을 덜 수는 있습니다.
상해진단서에서 ‘상해’는 무엇을 의미하는지 형법책을 보니 ‘신체의 완전성침해’라는 일부학자가 있으나 다수 법학자는 ‘생리적 기능훼손’이 상해라고 합니다. 즉 건강침해로 육체적/정신적 병적 상태의 야기와 증가를 의미하는 것입니다. 실무적으로 대법원은 상해의 범위를 넓게 해석하여 코피를 흘리고 코등이 부어도 상해라고 하고, 미성년자에게 추행을 하여 미성년자의 음부에 염증이 발생한 경우도 상해라고 인정합니다(대판 1996.11.22 96도139). 주의할 것은 일상생활에서 생길 수 있는 ‘극히’ 경미한 상처나 일상생활에 지장이 없고 자연적으로 치유될 수 있는 정도의 상처는 상해로 보질 않았습니다(대판 2000.2.25 99도3910). 바로 우리가 발부한 상해진단서로 인해 환자의 상대방이 상해죄의 죄목으로 처벌을 받는 겁니다.
 
▷상해진단서 작성실무
자 이제 상해진단서 작성을 해 볼까요.
상해진단서에 기재사항에 대해서는 의료법 시행규칙 제12조에 있습니다.
전산차트를 사용하는 회원님들은 이미 기재사항을 정리하실 필요가 없는데 오늘은 공부하는 자리니까 한 번 살피어 보겠습니다.
1. 상해의 원인 또는 추정되는 상해원인 2. 상해의 부위 및 정도 3. 치료 기간 4. 입원의 필요여부 5. 외과적 수술 여부 6. 병발증의 발생 가능 여부 7. 통상 활동의 가능 여부 8.식사의 가능여부 9.상해에 대한 소견을 개재해야 합니다.
먼저상해의 명칭 즉 진단명을 기입해야 하는데 의료법 시행규칙 제12조 제3항에서 병명은 ‘한국표준질병사인분류표’를 따르라고 합니다. 이 표는 사실 세계보건기구에서 정한 International Classification of Disease(ICD)를 번역해서 쓰고 있는 겁니다. 요즘 엉뚱한 한글 병명들이 난무하던데 11월 초 의협과 의료리더스포럼에서 공동개최하였던 ‘의학용어 한글화와 소통의 문제’ 라는 세미나에서 보듯이 다시 전에 우리 의사들이 편하게 썼던 의학용어로 돌아갈 것 같습니다. 그래서 굳이 “노뼈의 골절”이라고 쓸 필요 없이 “요골골절” 이라고 쓰시면 되겠습니다. 참 요즘은 코드만 넣으면 병명이 저절로 나오죠?.
진단서에 보면 최종진단과 임상적 진단이 있죠? 진단의 근거 가운데 병윈, 외인 또는 형태학적 개념에 의한 진단명은 ‘죄종’진단명이며 증상이나 징후를 근거로 한 진단명은 ‘임상적’진단명입니다. 최종 진단에는 증상과 징후 외에 여러 가지 검사의 결과가 뒷받침해 주어야 합니다. 방사선 검사를 통해서 골절을 확인했으면서 ‘임상적’진단명으로 기입하면 아니 됩니다. 진단명이 변경될 여지가 있으면 ‘추정’이라는 것을 덧붙이면 좋습니다. 
치료기간이 상해진단서에 빠지면 ‘앙꼬 없는 빵’과 같습니다. 진단기간에 대해서는 의사협회에서 발간한 책자 ‘진단서 작성지침’을 활용하면 됩니다. 이 표에서는 원칙적으로 병적 상태가 교정될 때 까지 사용하는 가료기간을 사용하였고 단위는 ‘주’로 하였습니다. 그리고 골절의 경우는 석고고정기간을 치료기간으로 했으며 좌상은 저절로 치료되더라도 01주로 했습니다. 물리치료나 성형수술, 보철물 설치, 뇌 손상 후 발작은 ‘치료기간’에 산입하지 않았습니다.
상해의 원인은 밝힐 수 없는 경우가 많습니다. 환자의 진술에 따라 기재하면 됩니다. 가끔 법원이나 검찰에서 원인이 뭐인가 같습니까? 라는 질문을 하기도 합니다. 둔상이냐 예상이냐를 묻는 것입니다. 상해에 대한 소견으로 진료경과 의견, 외과 수술, 입원 여부, 식사가능 여부, 등은 기재할 때 어려운 점이 없습니다.
‘상해일로부터’ 상당한 기간이 경과된 후에 상해진단서를 발부하러 온 경우가 있습니다. 이때는 손상을 당한 날을 반드시 명기해 주어야 합니다. 기간이 장기가 되어 허위진단서가 되어 버리는 경우가 있습니다. ‘몇 주가 될 사례였음’이라고 기입하면 좋습니다. 치료기간이 지난 후 상해진단서를 발부 받는 경우도 있습니다. 관절강직 등 후속 합병증이 없는 이상 ‘전체적으로 보아 원래는 상해일로부터 몇 주가 필요한 상황이었음’이라고 기재하면 좋습니다. 추가진단(상병이 추가되는 경우)과 재진단(상병이 달라지는 경우)의 경우에 기존 상해진단서가 이미 발부되었을 지라도 그 정황을 기재하고 다시 발부하면 됩니다. 

▷상해진단서의 문제점
상해진단서를 발부하자 가해자가 찾아와 항의를 한 적이 한 번도 없었습니까? ‘아니 피해자라는 사람은 다치지도 않았는데 (비양심적인) 의사가 상해진단서를 교부하였다’라고 따지는 경우가 있습니다. 이때의 진단명이 ‘염좌, 좌상, 뇌진탕, 외상후스트레스증후군’ 등 입니다. 객관적인 증거가 없이 환자의 증세와 의사의 주관적 의심이 만들어낸 진단명들입니다.
그러나 환자의 증상호소를 믿지 않아서 낭패를 본 경우도 있습니다.(필자는 이러한 다양한 사례를 경험함.) 결국 어쩔 수 없이 위와 같은 진단명이 필요한 것입니다. 따라서 상해진단서를 작성할 때에는 ‘환자-의사’와의 관계가 아닌 ‘피감정인-감정인’의 관계가 되어야 합니다.
상해진단서에 또 문제가 있습니다. 바로 치료기간의 모순입니다. 멍든 상태는 저절로  낫는데 ‘치료기간’ 01주라고 적습니다.(법원에서 상해로 인정하지 않을 수도 있음) 치료기간은 가료기간과 같은 용어이고 보통 치유기간은 완치를 의미하며 치료기간보다 더 길다고 할 수 있습니다. 예를 들어 요골(RADIUS) 하단의 골절은 ‘고정기간’을 치료기간이라고 적습니다. 보통 06주라고 기입합니다. 합병증 없이 잘 낫죠. 그런데 뇌좌상 후 발생한 간질 발작은 치명적임에도 불구하고 치료기간으로 인정받지 못합니다. (흠~ 치료기간의 문제점이 있긴 있군.)
치료기간, 치유기간, 고정기간, 등 용어의 혼란도 문제입니다. 더욱더 문제는 치료기간이 상해의 경중을 의미하는 것으로 관행화 되어 가해자가 배상할 ‘손해배상액’의 기준이 된다는 겁니다. 그러나 법원에서 손해배상액을 정할 때는 상해진단서를 기준으로 하지 않고 ‘신체감정’이라는 것을 합니다. 노동력상실률을 계산하고 피해자의 과실상계 비율을 고려해서 손해배상액을 정합니다. 법원이야 정확하다고 하지만 일상에서의 합의는 여러분이 기입한 ‘치료기간’에 의해서 정해집니다. 이 사실을 명심하고 객관적인 입장을 취하도록 노력하여야 합니다. 가끔 환자들로부터 가해자를 구속하게 03주가 넘게 진단기간을 기입해 달라는 부탁을 받습니다. 이 시간 이후는 '진단기간'과 '구속여부'와는 전혀 무관하다고 알고 계십시오. 구속결정은 가해자의 주거불명, 증거인멸의 가능성 등과 관련합니다.(형사소송법 제70조)
그렇다면 진단기간을 어떻게 명기해야 합니까? 진단기간에 대해서는 의사협회에서 발간한 책자 ‘진단서 작성지침’을 활용하면 됩니다. 객관적 시각으로 진단기간을 기재하지 않고 너무 무리해서 장기로 기입하면 법원/검찰에서 귀찮게 하거나 또 다른 분쟁을 야기할 수도 있습니다.
 
▷마치며
상해진단서의 사실은 일반진단서와 다를 바가 없고 법률적으로도 일반진단서도 상해진단서와 같은 효력을 가진다고 하면서 상해진단서의 무용론을 주장하는 사람들이 많은 것이 사실입니다. 언젠가는 상해진단서라는 서식이 사라질 것입니다. 그러나 현재 상해진단서가 통용되는 현실에서 진단명, 치료기간 등을 명기할 때는 환자의 상대편도 잘 생각하며 주의 깊게 감정인의 마음으로 상해진단서를 작성하시길 바랍니다.

[진료]진단서 발행에 대한 의료법(진단서 발행은 의무, 거부 금지)
▷의료법 제17조(진단서 등)
①의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안(檢案)한 의사[이하 이 항에서는 검안서에 한하여 검시(檢屍)업무를 담당하는 국가기관에 종사하는 의사를 포함한다], 치과의사, 한의사가 아니면 진단서ㆍ검안서ㆍ증명서 또는 처방전[의사나 치과의사가 「전자서명법」에 따른 전자서명이 기재된 전자문서 형태로 작성한 처방전(이하 "전자처방전"이라 한다)을 포함한다. 이하 같다]을 작성하여 환자(환자가 사망하거나 의식이 없는 경우에는 직계존속ㆍ비속, 배우자 또는 배우자의 직계존속을 말하며, 환자가 사망하거나 의식이 없는 경우로서 환자의 직계존속ㆍ비속, 배우자 및 배우자의 직계존속이 모두 없는 경우에는 형제자매를 말한다) 또는 「형사소송법」 제222조제1항에 따라 검시(檢屍)를 하는 지방검찰청검사(검안서에 한한다)에게 교부하거나 발송(전자처방전에 한한다)하지 못한다. 다만, 진료 중이던 환자가 최종 진료 시부터 48시간 이내에 사망한 경우에는 다시 진료하지 아니하더라도 진단서나 증명서를 내줄 수 있으며, 환자 또는 사망자를 직접 진찰하거나 검안한 의사ㆍ치과의사 또는 한의사가 부득이한 사유로 진단서ㆍ검안서 또는 증명서를 내줄 수 없으면 같은 의료기관에 종사하는 다른 의사ㆍ치과의사 또는 한의사가 환자의 진료기록부 등에 따라 내줄 수 있다.  <개정 2009. 1. 30., 2016. 5. 29.>
②의료업에 종사하고 직접 조산한 의사ㆍ한의사 또는 조산사가 아니면 출생ㆍ사망 또는 사산 증명서를 내주지 못한다. 다만, 직접 조산한 의사ㆍ한의사 또는 조산사가 부득이한 사유로 증명서를 내줄 수 없으면 같은 의료기관에 종사하는 다른 의사ㆍ한의사 또는 조산사가 진료기록부 등에 따라 증명서를 내줄 수 있다.
③의사ㆍ치과의사 또는 한의사는 자신이 진찰하거나 검안한 자에 대한 진단서ㆍ검안서 또는 증명서 교부를 요구받은 때에는 정당한 사유 없이 거부하지 못한다.
④의사ㆍ한의사 또는 조산사는 자신이 조산(助産)한 것에 대한 출생ㆍ사망 또는 사산 증명서 교부를 요구받은 때에는 정당한 사유 없이 거부하지 못한다.
⑤제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 진단서, 증명서의 서식ㆍ기재사항, 그 밖에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.  <신설 2007. 7. 27., 2008. 2. 29., 2010. 1. 18.>